Wat is de positie van een asbestsaneerder die te maken krijgt met de Inspectie SZW?

Wat is de positie van een asbestsaneerder die te maken krijgt met de Inspectie SZW? 150 150 Borg Advocaten

Wat is de positie van een asbestsaneerder die te maken krijgt met de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en (mogelijk) wordt geconfronteerd met een bestuurlijke boete? Dient de Inspectie SZW rekening te houden met bepaalde rechten van de asbestsaneerder en zo ja, in welke situatie gelden die rechten?

Asbestsaneerders, opgelet! Een aanzienlijke hoeveelheid asbestregels is van toepassing op werkzaamheden rond asbestverwijdering. Voorafgaand, gedurende en na afloop van een asbestsanering moet door de asbestsaneerder rekening worden gehouden met een scala aan verplichtingen.

Positie asbestsaneerder

Die asbestregelgeving is niet zelden aan verandering onderhevig, denk hierbij aan het nieuwe certificatieschema SC530 dat geldt sinds 1 maart 2017. Dit artikel gaat echter niet over de verplichtingen waarmee een asbestsaneerder rekening moet houden in zijn werkzaamheden. Nee, de keerzijde van de medaille wordt besproken: wat is de positie van een asbestsaneerder die te maken krijgt met de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Inspectie SZW) en (mogelijk) wordt geconfronteerd met een bestuurlijke boete? Dient de Inspectie SZW rekening te houden met bepaalde rechten van de asbestsaneerder en zo ja, in welke situatie gelden die rechten? Minstens zo belangrijk is de vraag: wat is de consequentie van een schending van die rechten?

De beantwoording van deze vragen is van groot belang voor degene die (mogelijk) een bestuurlijke boete krijgt opgelegd. Bovenstaande vragen worden hieronder uitgewerkt aan de hand van een bijzonder actuele, bestuursrechtelijke zaak waarin het bewijsrecht nader is ingevuld.

Casus bestuurlijke boete

In het kort gaat het in deze zaak om het volgende. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) boetes opgelegd aan een bedrijf uit Roemenië en aan een Nederlandse scheepswerf. Vastgesteld werd dat beide ondernemingen een overtreding hadden begaan op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De ondernemingen hebben namelijk vreemdelingen werkzaamheden laten verrichten zonder een daartoe vereiste tewerkstellingsvergunning.

Aan de ondernemingen werd een bestuurlijke boete opgelegd van maar liefst € 768.000,- vanwege 64 overtredingen van de Wav.

Juridisch kader

Volgens de ondernemingen (hierna: appellanten) hebben de arbeidsinspecteurs onzorgvuldig gehandeld ten aanzien van de verklaringen die aan de boetes ten grondslag zijn gelegd. Zo zijn de vreemdelingen na een werkdag onverwacht onderworpen aan een verhoor door de politie. Aan de vreemdelingen werd niet meegedeeld wat hun rechten en plichten waren. Daarbij werden door de arbeidsinspecteurs suggestieve, misleidende vragen gesteld terwijl naar aanleiding van de antwoorden niet werd doorgevraagd.

Verder is in de meeste gevallen geen gebruik gemaakt van een beëdigde tolk en zijn de uiteindelijk op schrift gestelde verklaringen niet in de Roemeense taal aan de vreemdelingen voorgelegd, die de verklaringen niet voor akkoord hadden getekend.

Bewijswaarde

Volgens appellanten heeft dit alles geleid tot onjuiste, ongenuanceerde en onvolledige verklaringen. Zij hebben daarom nog tijdens de bezwaarfase nieuwe verklaringen overgelegd van de door de arbeidsinspecteurs gehoorde vreemdelingen. Deze verklaringen zijn wel tot stand gekomen met behulp van een lijfelijk aanwezige, beëdigde tolk en zijn onder ede bevestigd aan een notaris.

Wat blijkt? De verklaringen die door de minister worden gevolgd zijn op essentiële punten tegenstrijdig met de opnieuw afgelegde verklaringen. Appellanten menen dat aan deze latere verklaringen een grotere bewijswaarde moet worden toegekend.

Rechtsbescherming

De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft ten behoeve van deze twee zaken een aantal vragen met betrekking tot het bestuursrechtelijke bewijsrecht voorgelegd aan staatsraad advocaat-generaal Keus. Dat is iemand die de Afdeling op verzoek in meer ingewikkelde zaken tevoren advies uitbrengt. In het bestuursrecht zijn in beginsel geen wettelijke bewijsregels van toepassing. Dit in tegenstelling tot het strafrecht waarin bewijsregels wettelijk zijn vastgelegd.

Door de conclusie van A-G Keus wordt nadere invulling gegeven aan het bestuursrechtelijke bewijsrecht. Dit valt toe te juichen. Immers, voor particulieren of ondernemingen die worden geconfronteerd met (dreiging van) oplegging van een bestuurlijke boete is de wijze van rechtsbescherming bij uitstek belangrijk.

Conclusie advocaat-generaal Keus

Op 12 april jl. heeft A-G Keus een conclusie (in de vorm van een advies) uitgebracht over de wijze van bewijsvergaring in voorgenoemde twee boetezaken. Van belang hierbij is op te merken is dat de bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht wordt aangemerkt als een bestraffende sanctie (artikel 5:40 Algemene wet bestuursrecht) waardoor sprake moet zijn van een aan het straf(proces)recht gelijkwaardige rechtsbescherming voor de rechtzoekende.

A-G Keus maakt in zijn conclusie dan ook steeds een vergelijking met de regels die gelden in het straf(proces)recht. Een drietal onderwerpen staat in de conclusie van A-G Keus centraal:

  1. De in acht te nemen waarborgen bij de totstandkoming van verklaringen die in het kader van een procedure tot oplegging van een bestuurlijke boete ten overstaan van een toezichthouder worden afgelegd;
  2. De wijze waarop het boeteopleggende bestuursorgaan en de bestuursrechter moeten omgaan met nadere verklaringen die, doorgaans ter ontkrachting van eerder afgelegde verklaringen, in een later stadium van de procedure worden overgelegd door de degene die is beboet;
  3. De toelaatbaarheid van en grenzen aan bewijsvergaring door het boeteopleggende bestuursorgaan in een later stadium van de procedure tot boeteoplegging na afronding van het onderzoek van de bevoegde toezichthouder.

Hieronder gaan wij in op de belangrijkste bevindingen van A-G Keus voor de toezicht- en handhavingspraktijk (gericht op de bestuurlijke boete).

Cautie

Onder 1 valt onder meer het vraagstuk van het door een toezichthouder al dan niet geven van de cautie (cautie is een mededeling van het recht om te zwijgen), zoals wettelijk verankerd in artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht. In zijn conclusie zet A-G Keus uiteen dat iemand die wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen sanctie altijd een cautie moet worden gegeven. Van zo een situatie is sprake indien naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgelegd dat van een ‘verhoor’ met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete sprake is.

Pas op! Als van een verhoorsituatie sprake is en de cautie wordt niet gegeven dan mag de verklaring niet als bewijsmiddel meewerken.

Aan een getuige die wordt verhoord hoeft niet de cautie te worden gegeven. Een getuige is verplicht naar waarheid op vragen te antwoorden. Denkbaar is echter wel dat de verhoorsituatie ‘van kleur verschiet’ en voortzetting van het verhoor (mede) op de oplegging van een bestraffende sanctie aan degene die als getuige wordt verhoord is gericht. In dat geval moet de cautie vóór de daadwerkelijke voortzetting van het verhoor worden gegeven. Ten aanzien van getuigenverklaringen is ook van belang dat deze geen gissingen en conclusies mogen bevatten. De grens tussen gissingen/conclusies en omstandigheden die de getuige daadwerkelijk heeft ondervonden is soms vaag, evenals de grens vanaf welk moment sprake is van een verhoorsituatie.

Afwijkende verklaringen

Ten behoeve van onderwerp 2 is A-G Keus verder ingegaan op het gebruik van afwijkende verklaringen in het bestuursrecht. De in een later stadium van de procedure overgelegde afwijkende verklaringen moeten in beginsel door het bestuursorgaan en de bestuursrechter in aanmerking worden genomen.

Echter, de latere (afwijkende) verklaringen mogen niet per se boven de eerdere, ten overstaan van de toezichthouder afgelegde verklaringen prevaleren. De beboete persoon zal moeten aantonen dat en waarom niet van de eerder afgelegde verklaringen mag worden uitgegaan.

Bewijsvergaring na afloop onderzoek

Een bestuursorgaan mag na afronding van het onderzoek door de toezichthouder nader bewijs vergaren en aan de boeteoplegging ten grondslag leggen. Echter, na het nemen van een boetebesluit is het inbrengen van nieuwe bewijsmiddelen ontoelaatbaar indien de redelijke termijn wordt overschreden, de rechten van de verdediging worden geschaad of de inbreng van nieuwe bewijsmiddelen in strijd moet worden geacht met de eisen van een goede procesorde.

In het bestuursrecht wordt overigens dikwijls teruggegrepen op de notie van ‘strijd met een goede procesorde’. Zo is niet toegestaan dat een partij op een zeer laat tijdstip in de procedure nieuwe stellingen inbrengt of alsnog eerder prijsgegeven stellingen inroept.

Bewijsrecht in de astbestpraktijk

In geval van niet-naleving van een voorschrift afkomstig uit asbestregelgeving – denk hierbij in het bijzonder aan de bepalingen van de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit – kan sprake zijn van een overtreding waarvoor aan de asbestsaneerder een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Op grond van artikel 4.48a lid 4 van het Arbeidsomstandighedenbesluit mag bijvoorbeeld niet worden aangevangen met andere werkzaamheden ten aanzien van een bouwwerk, zoals sloopwerkzaamheden, voordat het daarin aanwezige asbest dan wel de aanwezige asbesthoudende producten zijn verwijderd.

In een zaak die is behandeld door Borg advocaten was de asbestsaneerder in kwestie op een groot terrein werkzaam in twee stallen (nr. 9 en nr. 10). Aan de andere kant van het terrein bevonden zich twee stallen, nr. 1 en nr. 2, met daarin asbest. De saneerder besloot alvast sloopwerkzaamheden bij stallen 9 en 10 te verrichten. Om bij die stallen te komen moest hij voorbij de twee (wel) asbesthoudende stallen rijden: deze raakten beschadigd.

De Inspectie SZW was korte tijd later ter plaatse en stelde vragen over de beschadigde stallen aan de desbetreffende asbestsaneerder. De saneerder werd door de inspecteur echter niet gewezen op het recht om te zwijgen. Dat is opmerkelijk want de inspecteur stelde die vragen – zeer waarschijnlijk – met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete.

Immers, aannemelijk is dat een verdenking van overtreding van artikel 4.48a lid 4 van het Arbeidsomstandighedenbesluit reeds aan de orde was. Aan de hand van de antwoorden van deze asbestsaneerder werd met name een oordeel over zijn verwijtbaarheid gevormd.

Typisch voorbeeld: bestuursrechtelijk bewijsrecht belangrijk

Deze casus is een typisch voorbeeld waarin het bestuursrechtelijk bewijsrecht een belangrijke rol speelt. Van belang is de vraag of de cautieplicht is geschonden en daarnaast of – ook zonder de verklaringen van de asbestsaneerder – nog steeds vaststaat dat sprake is van een overtreding van artikel 4.48a, lid 4 van het Arbeidsomstandighedenbesluit.

In bepaalde gevallen is een afgelegde verklaring namelijk doorslaggevend voor de vaststelling dat sprake is van een overtreding. Denk ook aan de situatie waarin een asbestsaneerder, op het moment dat hij wordt ondervraagd door een inspecteur, zich dermate overvallen voelt dat hij bepaalde, suggestieve vragen, snel beantwoordt.

Denkbaar is dat de asbestsaneerder zich achteraf in het geheel niet kan vinden in de weergave van de beantwoording van de vragen in het boeterapport. En wat nu als de inspecteur zich van tevoren niet heeft gelegitimeerd? De bestuurlijke boete wordt aan de hand van het door de inspecteur opgestelde boeterapport opgelegd. Bovendien volgt een openbaarmaking van de inspectiegegevens met alle gevolgen voor de bedrijfsvoering van de asbestsaneerder van dien.

‘De saneerder werd door de inspecteur echter niet gewezen op het recht om te zwijgen. Dat is opmerkelijk want de inspecteur stelde die vragen – zeer waarschijnlijk – met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete’

Conclusie: boeteoplegging aan een asbestsaneerder?

Of en in hoeverre de conclusie van A-G Keus daadwerkelijk wordt gevolgd door de bestuursrechter moet worden afgewacht. Immers, de partijen die bij de twee procedures zijn betrokken krijgen de mogelijkheid op de conclusie te reageren waarna de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak zal doen in deze twee zaken. Hoe dan ook, het feit dat om nadere invulling van het bestuursrechtelijke bewijsrecht is verzocht en de (daaropvolgende) conclusie van A-G Keus dragen bij aan de kernelementen rechtsvorming en rechtszekerheid die onlosmakelijk zijn verbonden met de rechtsbescherming van particulieren en ondernemingen, die zich bevinden in alle stadia van toezicht tot handhaving.

Het bovenstaande is van belang voor boeteoplegging in het algemeen, dus ook voor boeteoplegging aan asbestsaneerders door de Inspectie SZW. Ook voor toezichthouders, waaronder de Inspectie SZW, is vanzelfsprekend van groot belang de ontwikkelingen op dit gebied te volgen.

Borg advocaten is kennispartner van Asbestmagazine. Dit artikel is tevens gepubliceerd in de laatste editie.

asbestsaneerder asbestsaneerder

 

 

 

 

 

Pieter Huisman                        Solange Drieshen

Advocaten bestuursrecht