De cautieplicht en het zwijgrecht in het punitieve bestuursrecht

De cautieplicht en het zwijgrecht in het punitieve bestuursrecht 810 1280 Solange Drieshen

De cautieplicht en het zwijgrecht in het punitieve bestuursrecht

Wanneer mag een verklaring van een werknemer als bewijs dienen?

Het zwijgrecht geldt niet alleen in het strafrecht, maar ook bij door bestuursorganen op te leggen bestraffende sancties. De bestuurlijke cautie is neergelegd in artikel 5:10a Awb:

  1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.
  2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Het is vaste jurisprudentie van Nederlands hoogste bestuursrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, dat sprake is van een cautieplicht wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd. Verder komt bij boeteoplegging aan een rechtspersoon het zwijgrecht, waarop door een cautie moet worden gewezen, slechts toe aan de bestuurders (ECLI:NL:RVS:2010:BL0746). Overigens is de grens tussen onderzoek in het kader van toezicht en boeteoplegging in sommige gevallen vaag.

Onlangs heeft de Afdeling nog eens uitgelegd aan wíe (binnen een rechtspersoon) de cautie moet worden verleend (ECLI:NL:RVS:2019:2801). De situatie was als volgt. Naar aanleiding van asbestverwijderingswerkzaamheden op een projectlocatie heeft een inspecteur vragen gesteld aan werknemer X, werkzaam bij asbestverwijderingsbedrijf Y. Na dit gesprek heeft de inspecteur geconcludeerd dat sloopwerkzaamheden werden verricht terwijl in het pand asbesthoudende materialen nog niet waren verwijderd. Om die reden is aan Y een bestuurlijke boete opgelegd op grond van artikel 4.48a, lid 1, van het Arbobesluit.

In deze zaak stond de bestuurlijke cautie centraal. Had aan werknemer X de cautie moeten worden verleend zodat X zich op diens zwijgrecht had kunnen beroepen? Mogen de door X afgelegde verklaringen aan de oplegging van het besluit tot bestuurlijke boete aan Y ten grondslag worden gelegd? Toen de inspecteur hem om een verklaring heeft gevraagd, is X niet verhoord met het oog op een aan hem op te leggen boete. De werknemer was geen bestuurder van Y waardoor de inspecteur niet de plicht had om de cautie aan de werknemer te geven. De Afdeling concludeert dat de opgelegde boete niet in strijd is met artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb.

CautieplichtIn bepaalde situaties moet de inspecteur aan de werknemer wel de cautie geven. Zoals in deze uitspraak is benadrukt, is dat het geval als de werknemer tevens bestuurder is van de rechtspersoon. In bepaalde gevallen kent de wet expliciet het zwijgrecht toe aan werknemers, zie bijvoorbeeld artikel 12i Instellingswet Autoriteit Consument en Markt. Ook als aan de werknemer zelf een bestraffende sanctie kan worden opgelegd (artikel 5:1, lid 3, Awb) moet hem de cautie worden verleend. Dit is het geval als de werknemer als opdrachtgever of als feitelijk leidinggevende heeft opgetreden bij de overtreding. Denk aan een DTA (Deskundige Toezichthouder Asbestverwijdering) die op een projectlocatie als feitelijk leidinggevende optreedt. De DTA kán zelf een boete krijgen, bijvoorbeeld vanwege overtreding van artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit (ECLI:NL:RVS:2019:2952). De DTA is volgens de Afdeling op de locatie aanwezig als werknemer van het asbestverwijderingsbedrijf. Bepalend voor de vraag of aan de DTA de cautie had moeten worden gegeven is of hij werd verhoord met het oog op een aan hem op te leggen boete. Vervolgvraag: aan wie dient de boete te worden opgelegd? De Afdeling heeft bepaald dat de handelingen van de DTA moeten worden toegerekend aan het asbestverwijderingsbedrijf (artikel 9.1 Arbobesluit). Dit omdat een DTA zowel als toezichthouder als leidinggevende optreedt en in zoverre de werkgever vertegenwoordigt ten opzichte van werknemers.

Kortom, de toezichthouder kan via werknemers informatie verkrijgen die hij anders niet zou hebben verkregen van de werkgever. De vragen niet beantwoorden is voor de werknemer ook geen optie. Voor hem geldt immers de verplichting om mee te werken aan de toezichthouder bij de uitoefening van diens bevoegdheden (artikel 5:20 Awb). Sterker: het niet meewerken kan leiden tot oplegging van een bestuurlijke boete of zelfs tot strafrechtelijke vervolging. Vragen? Neemt u gerust contact met ons op.*

*Vanaf 1 januari 2020 gaat Borg advocaten verder onder Van Till advocaten te Amsterdam.

Dit artikel verschijnt in de volgende editie van het tijdschrift Bouw & Aanbesteding: De cautieplicht en het zwijgrecht in het punitieve bestuursrecht